AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

GROGORIADES/ YUNANİSTAN DAVASI

(121/1996/740/939)

KARAR

STRASBOURG

29 MAYIS 1997

 

 

GERÇEKLER HAKKINDA

I.     DAVANIN ÖZEL KOŞULLARI

1.    Başvurucu teğmen rütbesinde, yasa gereği silah altına alınmış, deneme safhasında bir yedek subaydır.

2.    Başvurucu, askerlik hizmeti süresince, silah altındakilere (conscripts) karşı yapılan bazı kötü muameleleri tespit ettiğini iddia etti ve bunun sonucu olarak ta amirleriyle ters düştü. Kendisine karşı cezai ve disiplin soruşturmaları başlatıldı. İlki beraetle sonuçlandı. Fakat başvurucu orduda ilave bir süre daha hizmet etme sonucu doğuran, bir disiplin cezasına çarptırıldı.

3.    30 Nisan 1989’da 24 saatlik uzaklaştırma cezası verildi. Başvurucu bu cezanın bitmesini takiben birliğine dönmedi. 6 Mayıs 1989’da firarı verildi ve kendisine karsı suç isnadında bulunuldu.

4.    Başvurucu 10 Mayıs 1989’da bir taksi şoförü vasıtasıyla birlik komutanına bir mektup gönderdi.

5.    Mektubun içeriği şöyledir:

“KİŞİSEL BEYAN

Yedek subay adayı olarak iki tam yıllık askeri hizmetten sohra, fala uygulanan bir ceza sonucu olarak askeri hizmet süremin uzatılmasına, askerlerin haklarını savunmak için karşı olduğumu size bildirmeye kendimi mecbur hissettim. Bu güne kadarki tecrübelerime istinaden, bu ceza hem kişisel özgürlükleri ve hem de anayasal hakların ve kişi özgürlüklerinin savunulmasını  yok etmeyi amaç edinmiş bir yaklaşımın sonucu olarak verilmişti. Kişisel sonuçları bir tarafa, ben, özelikle genç insanların toplumun ideolojik ve sosyal insan haklarına saygının sağlanması için ve askeri müesseselerin aşağılamaları karşısında kişiliklerini korumak için verdikleri mücadeleden dolayı genç askerlerin cezalandırılmalarını genel olarak kabul edilemez ve anayasaya aykırı buluyorum. Konu üzerinde 24 ay süreyle mücadeleci ve bilinçli bir tutum sergilemek suretiyle sosyal adalet ve barışı kurma hakkımı, ki bu aynı zamanda bir görevdir, şu anda herhangi bir zamankinden daha çok ve toplumun yararına olarak bana zorunlu olarak emredilen hareketlerimin bilincinde olarak saklı tutuyorum, bu nedenle KINIYORUM Kİ:

Ordu insana ve topluma karşı ve doğasından dolayı barışa tezat bir teşkilattır.

Ben şu anda askeri hizmetin yapılış şeklinin, şiddet psikolojisi yaratmak suretiyle şiddete karşı tüm ahlaki ve psikolojik direnci kırdığından, toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumlu olduğundan kesinlikle eminim. Ordu, halkı, gözdağı ortamı yaratmak ve köklü değişiklik taraftarı (radikal) gençliğin ruh sağlığını harap etmek suretiyle, özgürlükçü olmayan ve baskıcı bir dizi devamlı emirler, politik inançlar,ve benzeri şeylerce kontrol edilen korku hiyerarşisi vasıtasıyla insanın mizacını tahrip eden ve insan ilişkilerini arkadaşlık ve sevgi ilişkilerinden bağımlılık ilişkisine dönüştüren otoriter bir sistemin sadece bir parçası haline getirmeye açıkça çaba sarfeden suçlu ve terörist bir istem olmaya devam etmektedir. Gerçek şu ki, ordudaki mevcut koşullar tahrip edici olmaları nedeniyle kabuledilemezdirler ve mukavemetin herhangi bir sağlıklı şekli ve diyaloğa yönelik herhangi bir çaba ortadan kaldırılması gereken tehlikeli bir kuruluş olan askeri adalet önünde savunmasız kalmakta ve zulme uğramaktadır. Bütün bunla Milli Savunma Bakanının  erlerin kişiliklerine saygı gösterilmesi ile ilgili seçim bildirilerine rağmen meydana gelmektedir; gerçekte Bakanlık’ta bu şekildeki adaletsiz uygulamaları teşvik etmekte ve  bu uygulamaların içinde yer almaktadır. Bu protesto aracılığıyla, yaşamları harap edildiğinden dolayı derin adaletsizlik duygusu içindeki ben ve tüm genç insanlar:

Sosyal adalet, barış ve hayatımızı ilgilendiren meseleler üzerinde söz sahibi olma hakkını destekleyen süreç içinde yer alanların maruz kaldıkları zulmün her çeşidini durdurmak; Bakanlığın, askeri gücü bilgili bir davranışla kontrol etme politik iradesine sahip olması ve bu otoriterizmden gerçekten sorumlu olanları sistemli bir şekilde korumak yerine bu kişilere zulmetmesi için; Devletin bu tür ideallerin desteklenmesi için tüm cezaları kaldırarak son bir kez daha girişimlere ve gençlerin sosyal tercihlerine saygıyı resmen tanıması için savaşmaktadırlar. “Sosyalist söylem” ile kendi kendini tatmin edemezdi ve daha sonra kökünü kazıma uygulamasına ; bu otoriter kurumların kaldırılmasının çok yönlü ve sosyal, politik, ve kişisel seviyelerde uzun mücadeleler gerektiren çok yönlü bir problem olduğunu duyurmak; rüşvetçi organlarca kullanılan ayrımcılık, iltimas ve sömürüye bir son vermek için başvurdu.

Böylece, bu tecrübelerden hareketle, kendimi bu cürmi sürecin hem işleyişi hem de yapısı içinde yer almaktan ve suç ortağı olmaktan alıkoyan kendi özgür vicdanımı oluşturdum ve şu andan itibaren bu şartlar altında üniformamı giymeyi reddediyorum. Liberal düşüncelerle büyüyen bir kişi olarak mizacıma ve inançlarıma aykırı olarak şayet bu üniformayı giymek zorunda kalırsam kendimi vicdani bir kiriz içinde bulacağıma inanıyorum. Biz, genç nesil, askeri müessesenin bir aracı olmamız ve zayıflık ile ezilmemiz için yapılacak her çabaya karşı koyacağız. Bunun içindir ki, benim davranışım temel insan haklarından kaynaklandığından ve Yunan Anayasasının hüküm altına aldığı değerlerle uygun olduğundan kanunen firar veya itaatsizlik sayılamaz. Ben kendi vicdanıma ve ondan akıpgelen özgür irademe karşı dürüst kalmaya çalışan özgür bir kişi ve vatandaş olarak kaldığımı düşünüyorum. Ben ayrıca davranışımın ve bu aşağılamaya karşı protestomu seslendirmemin inançları dolayısıyla askerliği reddedenlere desteğin ve onlarla dayanışanın en gerçekçi ifadesi olduğunu düşünüyorum çünkü bunun toplumsal kurtuluş ve barış için yürütülen ne tür bir mücadele olduğuna derinden inanıyorum.”

15.  Bir arkadaş yedek subay Ioannina Daimi Askeri Mahkemesi’nde (bkz. aşağıda paragraf 17) başvurucunun mektubun bir suretini 10 Mayıs 1989’da kendisine verdiği yönünde tanıklık yaptı. Daha başka kopyaların sirküle edildiği iddia edilmedi.

B.   Başvurucuya karşı yürütülen cezai takibatlar

16. Mektubun içeriğinin silahlı kuvvetlere hakaret oluşturduğu kanısına varan başvurucu hakkında Askeri Ceza Yasasının (bkz. Aşa. Parag. 25) 74. Maddesi gereğince başka cezai takibatlar da başlattı.

17.  Başvurucu 12 Mayıs 1989’da mahkemesi başlayıncaya kadar kendisini firar iddiası ile hapse gönderen adli birliklerin bir üyesi soruşturma subayının karşısına çıktı.

1.    Daimi Ordu Mahkemesindeki yargılama faaliyeti

18.  Başvurucu 27 Haziran 1989’da Daimi Ordu Mahkemesinde firar ve orduya hakaret suçlamalarıyla yargılandı.

Yargılamanın başında savunma ikinci suçlamanın anayasallığına, ilgili cezai hükümlerin “lex certa” olmadığı ve eleştirinin ifade edilmesinin hakaret olamayacağı noktalarından itiraz etti. Ön itirazlar reddedildi.

19.  Duruşmanın hitamında mahkeme başkanı mahkeme üyelerinin başvurucunun suçluluğuna karar vermeden önce üzerinde çalışılması gereken bir gurup soru hazırladı. Hakaret iddiası ile ilgili sorular şöyledir:

“(a) Sanık, deneme safhasında bir yedek subay olduğu sırada, 10 Mayıs 1989’da, aynı gün bir başka kişinin daha bilgi sahibi olduğu ve, inter alia, ordunun otoritesini küçük düşüren, hakir gören “...Ordu insana ve topluma karşı bir teşkilattır...ordu, halkı, gözdağı ortamı yaratmak ve köklü değişiklik taraftarı (radikal) gençliğin ruh sağlığını harap etmek suretiyle, özgürlükçü olmayan ve baskıcı bir dizi devamlı emirler, politik inançlar,ve benzeri şeylerce kontrol edilen korku hiyerarşisi vasıtasıyla insanın mizacını tahrip eden ve insan ilişkilerini arkadaşlık ve sevgi ilişkilerinden bağımlılık ilişkisine dönüştüren otoriter bir sistemin sadece bir parçası haline getirmeye açıkça çaba sarfeden suçlu ve terörist bir istem olmaya devam etmektedir...” ifadelerini içeren iki sayfalık daktiloda yazılmış şahsi beyanını X birliğinin komutanına gönderdiğinde Yunan Ordusunu tahkir suçunu işledi mi? Başvurucu böyle yapmak suretiyle, anayasal olarak Ulusun köklü kurumlarından biri olan Yunan Ordusuna kasten mi hakaret etti?

(b) Başvurucu yürürlükteki anayasanın 14. maddesinin sınırları içinde eleştiri görevini yaptığı hatalı fakat iyi niyetli inancıyla mı hareket etti?”

20.  Aynı gün verilen bir kararda Mahkeme, oybirliği ile, ilk soruyu olumlu ikinci soruyu ise olumsuz olarak cevaplandırdı. Başvurucu firardan ve orduya hakaretten suçlu bulundu. İlk defa suç işlediğini göz önüne alarak, mahkeme, başvurucuyu ilk suçundan bir yıl sekiz ay ve ikinci suçundan üç ay hapse mahkum etti ve neticede toplam bir yıl on ay mahkumiyetine hükmetti.

2.    Askeri Üstin`f Hcemecavdekehi!rg}dñma`f!aliieti}b>9"Nfõrusu`}#Ôy~af`m!Hfjkemesine bir temyiz başvurusu yaptı, bu başvuru 5 Eylül 1989’da görüşüldü. Aynı gün verilen kararda mahkeme başvurucunun firar suçundan mahkumiyetini bozdu. Bununla beraber, mahkeme, başvurucunun dava ile ilgili kanun maddelerinin anayasaya aykırı oldukları itirazını reddettikten sonra, ikiye karşı üçlük bir oy çokluğuyla, başvurucunun orduya hakaret suçundan mahkumiyetini onayladı ve başvurucunun daha önceden başka mahkumiyeti olmadığını gözönüne alarak onu üç ay hapse mahkum etti. Başvurucu, yargılama için hapiste tutuklu olarak kaldığı süreler mahkumiyetinden mahsup edilerek, derhal salıverildi.

3.    Temyiz Mahkemesindeki yargılama faaliyeti

22.  Başvurucu 20 Eylül 1989’da hukuki noktalardan, Askeri Ceza Yasası’nın 74. maddesinin doğru yorumlanmadığı ve uygulanmadığı iddiası ile Askeri Temyiz Mahkemesine (Arios Pagos) temyiz başvurusunda bulundu. Başvurucu, inter alia, silahlı kuvvetlerin genel eleştirisinin bir hakaret sayılamayacağını savundu. Bunlara ilave olarak başvurucu tartışma konusu hükmün belirsiz olmasından dolayı anayasayı ihlal ettiğini ve lex certa kabul edilemeyeceği ve ayrıca bu hüküm ifade özgürlüğü hakkına geçerli bir sebep olmaksızın sınırlamalar getirdiğini iddia etti.

23.  Başvurucunun hukuki açıdan temyizi Temyiz Mahkemesinin bir dairesince 12 Mart 1991’de ele alındı. 26 Haziran 1991’de Temyiz Mahkemesinin Dairesi, Askeri Ceza Yasasının 74. maddesinin Anayasayı ihlal etmediğini ve bu maddenin başvurucunun davasında doğru uygulandığını ikiye karşı üç oyla kabul ederek, davayı mahkeme heyetine (Temyiz Mahkemesine) tevdi etmeye karar verdi.

24.  20 Eylül 1993’te verilen bir kararında Temyiz Mahkemesi, Yasanın 74. maddesinin suçun unsurlarını, yani hakaret ve sanığın kastını , yeterli derecede belirlemiştir. Bu hususa ilave detaylar eklemek suretiyle Mahkeme

“ Hakaret kavramı korunan değerin saygınlığına,ve bu değere saygıya ve bu değerin ününe zarar veren her türlü saygısızlığı içerir. Hakaret olarak nitelendirilebilmesi için, bu tür ifadenin saygısızlık, alay ve alay ifade etmelidir; sadece korunan değere güvenmemek yeterli olmaz. Bu değer, ayrı ayrı kara kuvvetleri veya hava kuvvetleri ve deniz kuvvetleri değil, fakat daha ziyade kendisine silah taşıma yeteneğine haiz YUNANLILAR’ın eğitimi ve ülkenin özgürlük ve bağımsızlığı emanet edilmiş silahlı kuvvetlerdir. Yasa koyucunun amacı da hakaret fiilini belli bir grubun davranışı veya belirli biçimde veya belirli vasıtalarla işlenen bir fiil haline getirmek olmadığından Askeri Ceza Yasası’nın 74. maddesi hakaretin içeriğini veya hakaret fiili suç haline getiren vasıta ve davranışları tam olarak tanımlamamaktadır ki, yasa koyucunun amacı da hakaret fiilini belli bir grubun davranışı veya belirli biçimde veya belirli vasıtalarla işlenen bir fiil yapmak değildi. Bu suçun unsurları açısından bir belirsizlik yaratmaz. Herhangi bir ilave özellik cezai yasaklamanın amacını yasa koyucunun tasarlamadığı şekilde sınırlayacaktır. Düşünce hürriyetini güvence altına alan Anayasanın 14. maddesi bir silahlı kuvvetler mensubunca orduya hakaretin her şeklini suç haline getirmekten yasa koyucuyu hiçbir şekilde alıkoyamaz. 14.maddenin koruması hukukun sağladığı sınırlamalara bağlıdır...”

Bu nedenlerden ötürü Temyiz Mahkemesi heyeti başvurucunun mahkumiyetini onayladı.

II.   İLGİLİ YEREL HUKUK

25.  Yunanistan Anayasasının 14/1 maddesi şöyledir:

“Herkes düşüncelerini sözlü, yazılı ve basın aracılığıyla ülkenin yasalarıyla uyumlu bir şekilde ifade edebilir ve yayabilir.”

26.  Askeri Ceza Yasasını 74.maddesi şöyledir:

“Bayrağa, silahlı kuvvetlere veya onun komuta heyetinin bir amblemine hakaret eden silahlı kuvvetler mensubu altı aydan az olmamak üzere hapisle cezalandırılır Şayet fiili işleyen bir subay ise rütbesi de geri alınır.”

27.  Ceza Yasasının 181.maddesinde tanımlanan benzer bir sivil suç ise şöyledir:

“Yetkililere ve sembollere hakaret

1. Her kim ki;

a) Ülkenin Başbakanına, Yunanistan Parlamentosuna, Parlamentosuna Başkanına, Parlamento Kurallarınca/yönetimince ve adli mercilerce tanınan siyasi parti liderlerine aleni olarak hakaret ederse;

b) Ülke bağımsızlığının amblem veya sembollerinden birine veya Cumhurbaşkanına hakaret eder veya, nefret veya aşağılama ifadesi olarak, bunları tahrip eder veya bozarsa; iki yıla kadar hapisle cezalandırılır.

2. Tek başına eleştiri yetkililere hakaret teşkil etmez.”

28.  1995 yılında yeni bir Askeri Ceza Yasası yürürlüğe girdi. Bu yasanın 58. maddesi şöyledir:

“ Konuşmasıyla, faaliyetleriyle veya herhangi bir diğer vasıtayla bayrak, silahlı kuvvetler veya onun otoritesinin bir sembolü için alenen aşağılayan silahlı kuvvetler mensubu 3 aydan az olmamak üzere hapisle cezalandırılır”

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ YARGILAMA SÜRECİ

29.  Bay Grigoriades 17 Mart 1994’te Komisyona başvurdu. Sözleşmenin 10. maddesinin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü hakkının ihlalinin varlığını iddia etti. Ayrıca Sözleşmenin 7. maddesine aykırı olarak, ceza hukukunun açık olmayan hükümlerine göre cezalandırıldığını da iddia etti.

30.  Komisyon başvuruyu (no 24348/94) 4 Eylül 1995’te kabul edilebilir olduğunu ilan etti. Komisyon 25 Haziran 1996 tarihli raporunda (madde 31), Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği, fakat 7.maddesinin ihlal edilmediği görüşünü (oybirliği ile) görüşünü ifade etti. Raporun içerdiği Komisyon görüşünün ve karşı görüşlerin tam metni bu karara ek olarak çoğaltıldı.

HÜKÜMETÇE MAHKEMEYE YAPILAN SON BEYANLAR

31.  Hükümet dilekçesini, başvurucunun Sözleşmenin 7. ve 10. Maddelerinin ihlal edildiğine dair suçlamalarının aslı astarı olmadığı görüşünü ifade ederek neticelendirdi.

HUKUKA GÖRE

SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

32.  Başvurucu orduya hakaretten dolayı mahkumiyetinin Sözleşmenin 10.maddesini ihlal ettiğini ileri sürdü. Madde metni şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. BU hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşüncelerini elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını,televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlüklerin kullanılması, ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organın otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

Komisyon bu hükmün ihlalinin söz konusu olduğu hususunda başvurucu ile aynı görüşü paylaşmaktadır. Hükümet bu görüşe katılmadı.

A.   10.maddede başvurucuya sağlanan haklar “ihlal” edilmiş midir.

33.  Başvurucunun orduya hakaret suçundan mahkumiyetinin ve çarptırıldığı üç aylık hapis cezasının 10.maddenin 1.paragrafının garanti altına aldığı ifade özgürlüğünün ihlal ettiği optak görüütşr!
Ckph!{dirdp`e!Hkeme`k!bar`v%rmuk`i'iî`b)b`~%den`g&bú|memektedir.

B.   Müdahale “kanunen öngörülmüştür”

Mahkumiyetinin ulusal hukuktaki dayanağının olduğu hususu, yani bu tarihte yürürlükte olan Askeri Ceza Yasasının 74.maddesi, başvurucu tarafından tartışma konusu yapılmamıştır. Diğer taraftan, başvurucu bum kanun maddesinin, “kanunun öngördüğü” ifadesinden kaynaklanan öngörülebilirlik şartının gereklerini karşılayacak kadar açık olmadığını savundu.

Kanun maddesinin lafzı, başvurucu açısından, kolay anlaşılabilir değildir. Temyiz Mahkemesince  söz konusu dava ile ilgili olarak verilen kararda kabul edildiği üzere, 74.madde “hakaret” kavramını tanımlamamakta veya hakaret sayılabilecek eylemleri açıkça belirlememektedir.  Ne de bu kanun maddesi ile ilgili yol gösterici nitelikte içtihatlar mevcuttur.

Hükümet tarafından örnek olarak ileri sürülen ve ceza yasasının 181. maddesinde tanımlanan benzer bir suç olan “devlet yetkililerine ve bunların sembollerine hakaret”suçu  ile ilgili içtihat hukukunun konu ile ilgisi yoktur. Öncelikle Ceza Yasasının 181.maddesi her halde farklı ve alakasız bir hükümdür  ev ,ikinci olarak,bu madde de kullanılan ve bu nedenle içtihat hukukunca yorumlanan ifade, tam olarak “hislerini incitmek(to offend)” olarak tercüme edilebilecek başka bir fiil kullana Askeri Ceza Yasasının 174.maddesinden farklı olarak “hakaret etmek(to insult)” anlamına gelen bir fiile dayandırılmıştı.

35.  Hükümet,Askeri Ceza Yasasının 74.maddesinde yer alan orduya hakaret suçunun Ceza Yasasının 181.maddesinde tanımlanan yetkililere hakaret suçunun özel bir şekli olduğunu böylece ikinci kanun maddesine verilen anlamın aynı zamanda ilkini de aydınlatmaya yardım edeceğini savundu.

36.  Komisyon Askeri Ceza Yasasının 74. Maddesinin “hakaret”i suç sayan diğer yasa maddelerinden hiç bir şekilde ayrılmadığına karar verdi.

37.  Mahkeme, içtihatlara göre, ilgili yerel hukuk, ilgili kişilerin- gerekirse uygun yasal tavsiye ile- mevcut şartlar altında makul bir dereceye kadar, davanın gerekli kılabileceği sonuçları önceden kestirebilmesini mümkün kılacak şekilde açıkça ifade edilmiş olmalıdır.

38.  Yunanistan Askeri Ceza Yasasının 74.maddesinin çok geniş bir anlatımla ifade edildiği bir gerçekliktir. Yine de, Mahkemenin bakış açısına göre, bu madde yukarıda ifade edilen standardı karşılamıştır. “Hakaret” kelimesinin olağan anlamında-ki “hislerini incitmek” ifadesi ile benzerdir- bu madde cezai müeyyideye maruz kalmayı göze alan başvurucu için kolay anlaşılır/açık (clear) olmalıdır. Bu yakınılan müdahalenin “kanunen öngörüldüğü” anlamına gelir.

C.   Müdahale bir “yasal amaç” gütmüş müdür.

39.  Hükümet, Askeri Ceza Yasasının 74.maddesi hükmü gereğince başvurucuya karşı alınan tedbirlerin ordunun Yunan toplumunu iç ve dış tehditlere karşı korumak görevini yerine getirmede etkinliğini korumaya yönelik olduğunu ileri sürdü. Bunlar bu nedenle 10.madde 2.fıkrasına göre yasal olan ulusal güvenliği, toprak bütünlüğünü ve kamu düzenini koruma amacını takip ettiler.

40.  Başvurucu, herhangi bir karşı görüş ileri, sürmedi. Komisyon başvurucunun mahkumiyetinin “bir yere kadar orduda disiplini sağlamak ” yasal amacını güttüğüne karar verdi.

41.  Mahkeme, etkili bir askeri savunmanın silahlı kuvvetlerde uygun disiplin tedbirlerinin sürdürülmesini gerektirdiği hususunda hiçbir şüphe taşımamaktadır ve bu nedenle yakınılan müdahalenin her halükarda hükümetçe yürürlüğe konan ulusal güvenliği ve kamu güvenliğini koruma yasal amaçlarını güttüğüne karar verdi.

D.   Müdahale “demokratik bir toplumda gerekli” midir.

1.    Mahkeme önündeki tartışmalar

42.  Komisyonun genel anlamda aynı fikirde olduğu başvurucu orduya hakaretten dolayı mahkumiyetinin gerekli olmadığını savundu.

Başvurucu herşeyden önce komutanına yazdığı mektubun gerçek içeriğinin önemini vurguladı. İki yıllık askeri hizmeti boyunca, silah altındaki askerlerin kaderlerini iyileştirmek için uğraş verdi. İlave bir süre askeri hizmet olarak kendine uygulanan disiplin cezasının bu faaliyetlerinin bir sonucu olduğunu ileri sürdü. Bu ilave süre daha hizmet etmeyi reddettiğinde ise firar ile suçlandı; bunun kendine yapılmış bir haksızlık olarak algıladığı bu noktada kızgınlıkla mektubu yazdı. Sonunda bidayet (ilk derece) mahkemeleri başvurucuyu firardan beraat ettirdiler ve böylece kızgınlığının  haklılığı ortaya çıktı.

Şu gerçeği de kabul etmeliyiz ki, mektup sert kişisel görüşler içeriyordu ama bu, sınırları yürütme organın çok çeşitli silahları yanında sıradan bir vatandaşa göre daha kapsamlı müsaade edilebilir bir eleştiri olarak görülmelidir. Mektup herhangi bir bireye yöneltilmiş herhangi bir hakaret içermiyordu. Daha da önemlisi, mektup aleni bir belge değildi, sadece başvurucunun komutanına gönderilmişti; bir dereceden sonra, başvurucunun cezai takibata uğramasını sağlamak için daha sonrakilerin faaliyetlerinden dolayı aleni hale geldi. Bu şartlar altında ve mektubun  bir başka er tarafından daha görüldüğü olgusuna rağmen, bunu askeri disiplini zayıflatma gücü yeterli değildir.

Sonuç olarak başvurucu oransız cezai müeyyideye, yani üç aylık hapse, maruz kaldığını beyan etti. Komutanı tam bir cezai takibat veya uygulanabilecek daha az bir mahkumiyet yerine disiplin cezası uygulamayı tercih etti.

43.  Hükümet başvurucuya uygulanan müeyyidenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilebilecek yaptırımın ötesinde olduğu görüşüne katılmadı.

Onlara göre orduya hakaret etmeyi suç haline getirmek ifade özgürlüğünün özününü etkilemedi. Bu sadece, özgürlüğün aşırı kullanımına, yani bir silahlı kuvvetler mensubunca ve orduya karşı kullanımına, karşılık verme gereksinimini karşıladı. Özellikle, askeri yaşamın özel güçlükleri gözönüne alındığında, askeri disiplini ve böylece silahlı kuvvetlerin etkinliğini ve itibarını muhafaza etmek için ceza hukukuna başvurmak gerekliydi.

Mektup Yunan Ordusunu bir “mücrimin ve terörist kurum” olarak adlandıran, hakaretamiz ifadelerle doluydu. Mektup belirli hiçbir eleştiri veya silah altındakilerin haklarının gerçek ihlalleri ithamlarını içermemektedir.

Mektubun disiplin için bir tehdit olması ayrıca bir üst subaya hitap edilmiş olmasından açıkça belliydi. Başvurucunun mektuptaki düşünceleri daha az incitici şekilde, örneğin, aynı rütbedeki iki subay arasındaki gayri resmi tartışma şeklinde ifade edilmemiştir.

Üstelik başvurucu mektubu komutanına bir taksi şoförü vasıtasıyla ulaştırdı. Bu yöntem, Yunanistan posta hizmetlerince sağlanan gizlilik teminatlarını sağlamamıştı. İlave olarak başvurucu mektubun bir kopyasını silah altındaki subay bir arkadaşına da verdi. Bu şartlar altında, mektubu sadece düşüncelerin bireysel ifadesi olarak kabul etmek doğru olmazdı.

Son olarak, başvurucunun hapiste geçirdiği süreler yargılama için tutuklu kaldığı sürelere karşılık mahkumiyetinden mahsup edildiğinden ve yapabileceği halde, cezasının tecil edilmesini de istemediğinden, uygulanan müeyyide kendi içinde orantısız olmamıştır.

2.    Mahkemenin Görüşü

44.  Mahkeme Vogt/ Almanya (Seri A no 323 26 Eylül 1995 tarihli karar, s.25-26, prgf. 52) davasındaki kararında belirttiği aşağıdaki prensipleri uygulanabilir bulmuştur.

“(i) İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temel dayanak noktalarından ve toplumun gelişmesi ve her bireyin yeteneklerini geliştirmesinin temel şartlarından birini oluşturmaktadır. 10.maddenin 2.paragrafına göre, ifade özgürlüğü sadece, lehte olarak kabul edilen veya zararsız ve dikkate almaya değmez sayılan “haber” ve “düşünceler”e değil aynı zamanda inciten, şaşırtan veya rahatsız eden “haber” ve “düşünceler”e de uygulanmalıdır; bunlar “demokratik toplumun” olmazsa olmaz gereklerinden olan çoğulculuk(laiklik), hoşgörü ve geniş fikirliliktir. İfade özgürlüğünün istisnaları, 10.maddede belirtildiği üzere, dar yorumlanmalı ve her sınırlama ihtiyacı inandırıcı bir şekilde saptanmalıdır( Bkz. Aşa. Kararlar Handside/ Birleşik Krallık 7 Ararlık 1976, Seri A no 24, s.23, prgf.49; Lingens/ Avusturya 8 Temmuz 1986, Seri A no 103, s.26,prgf. 41 ve Jersild/ Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A no 298, s.26, prgf. 37)(                (ii)'“Berdilh“ rñdavını`( >=!dde`b.6-kòapi'iîdekil`!.lamm`ó)–etiga sosyal ihtiyaçların” varlığına işaret eder. Sözleşmeci taraflar böyle bir ihtiyacın varolup olmadığını saptarken kesin (sınırsız-certain) taktir yetkisine sahiptir, fakat bu yetki her zaman, hem hukuk ve hem de bağımsız mahkemelerce verilmiş olsalar bile bu hukuku uygulayan kararları kapsayan, Avrupa’nın nezareti ile beraber yürür. Bu sebeplerden ötürü Mahkeme bir “sınırlama”nın 10.maddede korunan ifade özgürlüğü ile uyumlu olup olmadığı hususunda son kararı vermekle yetkilendirilmiştir.

(iii)Mahkemenin görevi, denetleme görevini yerine getirirken, yetkili ulusal mercilerin yerini almak değil daha ziyade bu makamların taktir yetkileri içinde verdikleri kararları 10.madde ışığı altında gözden geçirmektir. Bu demek değildir ki denetleme yetkisi davalı Devletin takdir hakkını makul şekilde, dikkatlice ve iyi niyetle uygulayıp uygulamadığını belirlemeyle sınırlıdır. Mahkemenin yapması gereken bir bütün olarak dava göz önüne alınarak yakınılan ihlali incelemek ve bunun “güdülen yasal amaçla orantılı” ve ulusal mercilerce bu ihlali mazur göstermek için ileri sürülen nedenlerin uygun ve yeterli olup olmadığına karar vermektir(Bkz. Sunday Times/ Bileşik Krallık(no 2) 26 Kasım 1991, Seri A no 217, s.29, prgf. 50). Böyle yapmakla, Mahkeme, ulusal mercilerin, 10.maddede ifade bulan prensiplerle uyumlu standartların uygulandığına ve dahası bu mercilerin kararlarını ilgili olayların/gerçeklerin (facts) kabul edilebilir değerlendirilmelerine dayandırdıklarına .kendini inandırmalıdır( Bkz. Yukarıda sözü geçen Jersild kararı, s. 26, prgf. 31)

45.  10.madde ordu kışlalarının nizamiyelerinde durmaz. Bu madde Sözleşmeci Tarafların yargılama yetkisi içinde bulunan diğer insanlara olduğu kadar askeri personele de uygulanır. Ancak, Mahkemenin daha öncede belirttiği gibi, bir ordunun iyi işleyişi mensuplarını bunu tahrip etmekten alıkoymak için yapılacak yasal kurallar olmadan mümkün olamayacağından disiplin için gerçek tehdidin varolduğu hallerde Devletlerin ifade özgürlüğüne sınırlamalar getirebilmeleri mümkün olmalıdır(Bkz.Veeinigung demokraticher Soldaten Österreish ve Gubi/ Avusturya, 19 Aralık 1994, Seri A no 302, s.17, prgf. 36). Bu, ayrıca ulusal mercilere, bunlar bir kurum olarak orduya karşı olsalar da, düşüncelerin ifadesini engellemek amacıyla bu gibi kurallara dayanma imkanı vermez.

46.  Mevcut davada başvurucu, daha sonra silahlı kuvvetlere hakaret olarak kabul edilen, komutanına gönderilen bir mektup yazdı (Bkz. Yukarıda prgf. 14). Başvurucunun komutanı bu sebepten ötürü meseleyi daha öteye götürmeye ve başvurucuya karşı Askeri Ceza Yasasının (Bkz. Yukarıda prgf. 10) 74.maddesi gereğince takibat başlattı.

47.  Mektubun Yunan Ordusu ile ilgili bazı sert ve aşırı düşünceler içerdiği de bir gerçekliktir. Ayrıca, Mahkeme söz konusu fikirlerin askeri yaşamın ve bir kurum olarak ordunun çok uzun, ciddi ve genel eleştirisini ifade ettiğini belirtir. Mektup başvurucu tarafından basılmamış veya daha geniş bir topluluğa-mektubun bir kopyası kendisine verilen bir diğer subay hariç olmak üzere- duyulmamış ve başka bir kişinin mektup hakkında bilgi sahibi olduğu iddia da edilmemiştir. Ne de ne alıcısını ne de bir başkasını hedef alan bir hakaret içermemektedir. Bu olaylar karşısında Mahkeme askeri disipline etki amacının önemsiz olduğunu düşünmektedir.

48.  Mahkeme, bu nedenle “demokratik bir toplumda gerekli” olmak gerekçesinin başvurucunun uğradığı cezai takibat ve mahkumiyeti haklı kılamayacağı ve bunlara gerekçe olamayacağını düşünmektedir. Böylece ortada maddenin bir ihlali söz konusudur.

II.   SÖZLEŞMENİN 7. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

49.  Başvurucu ayrıca Askeri Ceza Yasasının 74. Maddesinin öngörülebilirliğin gereklerini yerine getirecek kadar açık olmadığını da iddia etti. Başvurucu Sözleşmenin aşağıdaki 7.maddesini ihlalinin olduğunu da ileri sürdü.

“1.Hiçkimse işlediği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Hiçkimseye suçu işlediği zaman verilebilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

2.Bu madde işlendiği zaman uygar ülkelerce tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden  dolayı bir kişinin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”

50.  Bu yakınma başvurucunun cezasının ve suçlu bulunmasının “kanunen öngörülmediği” hususundaki iddialarıyla da uyuşmaktadır. Mahkeme yukarıdaki 38. paragrafı gözönüne alarak, bu paragrafta belirtilenlere dayanarak, 7.maddenin ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

III.  SÖZLEŞMENİN 50. MADDESİNİ UYGULANMASI

51.  Sözleşmenin 50.maddesi şöyledir:

“ Mahkeme ir Sözleşmeci Tarafın resmi makamları veya diğer makamlar tarafından verilen bir kararın veya yapılan bir tasarrufun tamamen veya kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğunu tespit ederse ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku verilen kararın veya yapılan tasarrufun sonuçlarını ancak kısmen onarmaya imkan veriyorsa, mahkeme gerekli gördüğü taktirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödemesine hükmedebilir.”

Başvurucu bu hükme göre uğradığı zararlar için tazminat verilmesini ve masrafların ödenmesini istedi.

A.   Zararlar

52.  Başvurucu hapse atılmasının ve mahkumiyetinden dolayı bir yazar olarak bir iş bulmada karşılaştığı güçlüklerin neden olduğu manevi zararlar için 5.000.000 Yunan drahmisi talep etti.

53.  Hükümet başvurucunun mahkumiyetini takiben bir gününü bile hapiste geçirmek zorunda kalmadığını belirtti. Firar suçlaması ile tutuklulukta geçirdiği süreler mahkumiyetinden mahsup edildi. Başvurucunu mahkumiyetinin Sözleşmeyi ihlal ettiği hiç bir zaman öne sürülmedi.

54.  Komisyon Delegasyonu yorum yapmadı.

55.  Mahkeme hükümetle aynı görüşü paylaşmaktadır. Şayet başvurucunun, firar suçundan,tutuklanması için gerçek nedenlerin Mahkemenin önüne gelmediği gözönüne alınırsa başvurucunun hapis cezasıyla ilgili bir karar verilemez.

B.   Harcama ve Masraflar

56.  Başvurucu yerel mahkemeler önündeki yargılama sürecindeki harcama ve masraflara karşılık olmak üzere 1.000.000 GRD talep etti.

Başvurucunun Sözleşme kurumları önündeki harcama ve masrafların dökümü aşağıdaki gibidir.

(a) Komisyon önündeki yargılama süreci için 1.000.000 GRD.

(b) Divan önündeki yargılama süreci için 800.000 GRD.

(c) Yolculuk ve mahkeme önüne gelmesiyle ve mahkeme önünde temsil edilmesiyle ilgili olarak yapılan iaşe masrafları için 500.000 GRD.

Böylece Başvurucunun harcama ve masraflarına karşılık talepleri toplam olarak 3.300.000 GRD:’dır.

57.  Yerel yargılama süreci ile ilgili olarak, Hükümet başvurucunun birinden beraet ettiği (firar suçlaması) iki suçtan dolayı yargılandığını belirtti. Masraflar sadece Mahkemece incelenmek üzere mahkemenin önüne gelen orduya hakaret suçlaması ile ilgili olabilir.

58.  Strasbourg yargılama süreci ile ilgili olarak hükümet, Komisyon önündeki yargılama sürecinde yapılan masraflar için talep edilen toplamın doğruluğu konusunu tartışmamaktadır. Ayrıca Hükümet başvurucunun Mahkemeye bir dilekçe sunmadığına dikkat çekti ve kendi önündeki yargılama süreci için Mahkemenin 250.000 GRD.’den fazla bir meblağa karar veremeyeceğini savundu. Dahası başvurucunun Mahkemedeki duruşmalarda vucuden varlığının faydalı bir amaca hizmet etmediğini belirttiler ve Mahkemeden Başvurucunun avukatınca alınan masrafları karşılamak üzere, sadece yolculuk ve iaşe karşılık talep edilen toplamın yarısına hükmedilmesini talep ettiler.

59.  Duruşmada bulunmak için yapılan harcama ve masraflara ilişkin olarak, Mahkeme, başvurucunun duruşmada bulunmasının hiçbir faydalı amaca hizmet etmediği hususunda Hükümetle aynı görüşü paylaşmamaktadır (Bkz., inter alia,Sunday Times, 6 Kasım 1980, Seri A no. 38, s.16, prgf. 33).

Adil esaslar çerçevesinde karar vermek suretiyle, Mahkeme, harcama ve masraflara karşılık olmak üzere, Başvurucuya genel toplamda 2.000.000 GRD artı ödenmesi gerekli tüm katma değer vergisini verdi.

C.   Temerrüt Faizi

Mahkemece tespit edilen bilgilere göre, söz konusu hükmün uygulama tarihinde Yunanistan da uygulanabilir sabit faiz oranı yıllık % 6 dır.

BU NEDENLERLE MAHKEME

1.    Sekize karşı on iki oyla, Sözleşmenin 10.maddesini ihlal edildiğine,

2.    Sözleşmenin 7.maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile,

3.    Üçe karşı yedi oyla

(a)     Sözleşmenin 10.maddesinin ihlalinin ortaya çıkmış olması başlı başına başvurucunun uğramış olabileceği herhangi bir manevi zarara karşılık olarak yeterli adil karşılık oluşturduğuna;

(b)     Davalı Devletin, üç ay içinde, 2.000.000 ( iki milyon) Yunan drahmisi artı ödenmesi gerekli tüm katma değer vergisini harcama ve masraflara karşılık olarak başvurucuya ödemesine;

(c)     Yukarıda bahsedilen üç aylık sürenin hitamından itibaren yıllık % 6’lık basit faiz uygulanabilmesine;

4.    Başvurucunun geri kalan adil karşılık taleplerinin oybirliği ile reddine KARAR VERDİ.