Değerli Ziyaretçiler, sizlere vicdani retçi F.D.nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru sebebiyle verilmiş olan bir kararın  "askeri mahkeme"nin bağımsız ve tarafsızlığı ilkesine uygun olup olmadığına dair kararından bir kısmını sunmak istiyoruz. Bu kararda özetle;  "AİHM, vicdani retçi olan başvuranın askeri bir suçtan dolayı sadece askerlerden kurulu bir mahkeme heyeti karsısında yargılanmaktan ve tamamen ordu mensubu hakimlerin davanın bir bölümünde taraflı davranabileceğinden kaygı duymasının anlaşılabilir olduğu kanaatine varmakta; bu nedenle, ilgili şahsın haklı olarak askeri mahkemenin önyargılı düşüncelerin etkisinde taraflı değerlendirmeler yapacağından endişe duyacağını, dolayısıyla, başvuran tarafından bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konuşunda dile getirilen şüphelerin meşru bir dayanağı olduğunun kabul edilebilir olduğunu bu itibarla, AİHŞ’nin 6. maddesinin 1. paragrafının bu başvurda ihlal edilmiş olduğunu" vurgulamıştır.(BKZ: AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İKiNCİ DAİRE, F.D. - TÜRKİYE DAVASI (Başvuru no: 5260/07) STRAZBURG 17 Ocak 2012)

KARARIN İLGİLİ KISMI ŞÖYLE: 

"AİHM, öncelikle bir mahkemenin 6. maddenin 1. paragrafı anlamında “ bağımsız” olup olmadığını belirlemek için, özellikle mahkeme üyelerinin atanma şekli ve şüresı, dıs başkılara karsı bir koruma mekanizmasının bulunup bulunmadığı ve bağımsız olmadığı yönünde bir görüntü şergileyip şergilemediği gibi kıstaşların dikkate alınması gerektiğini bir kez daha kaydetmektedir (bakınız, diğer birçoğu arasından, Yunanıstan aleyhine Zolotaş davası, no 38240/02, prg. 24, 2 Haziran 2005). Bir mahkemenin tarafsız olup olmadığı incelenirken işe, durumun mevut davanın özel bağlamında, objektif bir girisıme göre, yani hiçbir şüpheye mahal vermeksızin yargıca yeterli güvence verilip verilmediğine bakılarak belirlenmesı gerekmektedir (bakınız, diğer birçoğu arasından, Avuşturya aleyhine Bulut davası, 22 Şubat 1996, prg. 31, Derleme 1996-II, ve İşviçre aleyhine Thomann davası, 10 Haziran 1996, prg. 30, Derleme 1996-III)."

Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartı konuşunda uygulanacak iki teşt vardır:

Birincisı belirli bir davada belirli bir yargıcın kisısel kanaati konuşundaki kararı içerir. İkincisı işe hakimin yaşal yöndeki şüpheleri uzak tutmak konuşunda yeterli garantiyi verip vermediğinin arastırılmasıdır. Şöz konuşu davanın şadece ikinci teştle alakalı olduğu konuşuna kimşe itiraz etmemektedir. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerinin kisısel davranıslarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecek arastırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir. Bağımsızlık konuşunda ıse görünümün önemi olabilir. Bir makamın bağımsızlıktan yokşun oluşundan endıse duymak için yaşal bir şebebin var olup olmadığına karar verilirken, tarafsız olmadığını şavunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmen bu kesın değildir. Kesın olan endişenin tarafsız olarak doğruluğunun kanıtlanmasıdır (Franşa aleyhine Gautrin ve diğerleri davası, 20 Mayıs 1998, prg. 58, Derleme 1998-III). Mevcut davada, tarafsızlığı bağımsızlıktan ayrı tutmak zordur ve bundan dolayı AİHM bunların ikisıni beraber ele alacaktır (Türkiye aleyhine Incal davası, 9 Haziran 1998, prg. 65, Derleme 1998-IV).

Daha sonra AİHM, 6. maddenin 1. paragrafında öngörülen tarafsızlık ve bağımsızlık güvencelerine şaygı gösterildiği sürece, AİHS’nin, askeri mahkemelerin ordu mensubu kişiler hakkındaki cezai suçlamaları karara bağlamasını yasaklamadığını hatırlatmaktadır (Birleşik Krallık aleyhine Morris davası, no 38784/97, prg. 59, CEDH 2002-I, Birlesık Krallık aleyhine Cooper davası [GC], no 48843/99, prg. 106, CEDH 2003-XII, ve Türkiye aleyhine Önen davası (karar), no 32860/96, 10 Şubat 2004).

AİHM, askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetmesine rağmen, başvuranın, alaya katıldığı andan itibaren Türk hukukuna göre asker kabul edildiğini kaydetmektedir. Bu nedenle, başvuranın durumu, henüz sivil konumundayken askeri mahkeme tarafından yargılanarak mahkûm edilen Bay Ergin’in durumundan biraz farklılık göstermektedir (Ergin(no 6), ilgili bölüm, prg. 54). Yukarıda belirtilen davada, özellikle bir sivilin askerlik hizmeti aleyhine propaganda ile ilgili suçlamalara karşı sadece askeri hakimlerden oluşan bir mahkeme önünde cevap vermek zorunda kaldığı durumlarda, kısmen taraflı davranabilecek ordu mensubu hakimler önüne çıktığı korkusuna kapılmasının anlaşılabilir olduğuna, dolayısıyla ilgili şahsın Genelkurmay Başkanlığı Mahkemesi’nin önyargılı düşünceler doğrultusunda hareket edeceğinden kaygılanabileceğine ve haklı olarak bu mahkemenin  tarafsız ve bağımsız olmadığını düşünebileceğine hükmederek, AİHS’nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardığını hatırlatmaktadır.

AİHM ayrıca, bir askeri subayın askeri suç işlediğine hükmettiği Türkiye aleyhine Önen (ilgili karar) davasında askeri mahkeme önünde görülen bir ceza davası çerçevesinde bir mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığına dayalı şikâyeti incelediğini hatırlatmaktadır. Bu davada AİHM, özellikle bir askeri idare mahkemesi ile bir hukuk mahkemesinin karşı karşıya geldiği bir davaya dayanarak, bu şikâyeti reddetmiştir (Türkiye aleyhine Yavuz ve diğerleri davası (karar), no 29870/96, 25 Mayıs 2000).

2. Bu ilkelerin mevcut davada uygulanması

Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümü’nün 13 Ekim 2008 tarihli kararından çıkan sonuca göre, Türk ceza hukukunda, bir kimse ancak kıtasına katıldıktan sonra asker olarak kabul edilir. Bununla birlikte AİHM’nin kanaatine göre, yargılanabilir sıfatının belirlenmesinde, görünüşlerin ötesine gidilmesi ve ihtilaflı durumun gerçekliğinin araştırılması daha uygun olacaktır.

AİHM, Bay D..’ın zorla askere alındığını ve askerlik hizmeti boyunca asker sıfatını hiçbir zaman kabul etmediğini not etmektedir. AİHM’nin kanaatine göre, başvuranın durumu muvazzaf askerler ile bir tutulamaz. Muvazzaf askerler, böyle bir kariyer yapmak suretiyle, kendi istekleri doğrultusunda, sivillere uygulanması mümkün olmayan, ancak doğası gereği ordu mensuplarına bazı hak ve özgürlükler konusunda birtakım sınırlamalar getiren bir askeri disiplin sistemine boyun eğmişlerdir. (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Türkiye aleyhine Kalaç davası, 1 Temmuz 1997, prg. 28, Derleme 1997-IV). Oysa başvuran, dini inançları nedeniyle her türlü askerlik hizmetini reddetmiştir.

AİHM, Bay D.. gibi hiçbir zaman ordu hizmetine girmeyi kabul etmeyen ve sadece askeri suçlardan dolayı askeri mahkeme önünde yargılanan bir vicdani retçinin, biri muvazzaf subay olan üç askeri hakim heyeti tarafından yargılanırken korkmasının tamamen anlaşılabilir bir durum olduğunu kaydetmektedir. Bununla birlikte böylesi bir güvensizlik, 6. maddenin 1. paragrafının kesin olarak ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli değildir: burada, askeri mahkeme heyetinde yer alan askeri hakimlerin ilgili şahsa sundukları güvencelerin de dikkate alınması uygun olacaktır.

Askeri hakimlere sunulan güvenceler konuşunda AİHM, T.C. Anayasa Mahkemesi’nin,  askeri mahkemelere bir muvazzaf subayın katılmasını ve askeri hakimleri askeri disiplin ve puanlamaya tabi tutan hükümleri T.C. Anayasası’nın 138 ve 140. maddeleri anlamında anayasal ilke olan mahkemelerin bağımsızlığı ile uyuşmadığı yönünde aldığı 7 Mayıs 2009 tarihli kararındaki değerlendirmeleri aynen benimsemektedir. Ayrıca, yakın tarihte yapılan anayasa değişikliğine göre, yaşama organının, askeri mahkemeler konuşunda kanun çıkarırken « ordunun gereksinimleriní » dikkate almak zorunda olmadığını not etmek gerekir.

Yukarıdaki tespitler ışığında AİHM, vicdani retçi olan başvuranın askeri bir suçtan dolayı sadece askerlerden kurulu bir mahkeme heyeti karsısında yargılanmaktan ve tamamen ordu mensubu hakimlerin davanın bir bölümünde taraflı davranabileceğinden kaygı duymasının anlaşılabilir olduğu kanaatine varmaktadır. Bu nedenle, ilgili şahıs haklı olarak askeri mahkemenin önyargılı düşüncelerin etkisinde taraflı değerlendirmeler yapacağından endişe duyacaktır. Dolayısıyla, başvuran tarafından bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı konuşunda dile getirilen şüphelerin meşru bir dayanağı olduğu kabul edilebilir (bakınız, gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra, Incal, ilgili bölüm, prg. 72 sonunda).